La natura dell'operazione di mutuo ipotecario non muta se nel contratto di finanziamento vengono previste forme di garanzia reali o personali, aggiuntive rispetto all'ipoteca.
La garanzia aggiuntiva assume un'impronta funzionale e, il più delle volte, viene rilasciata sotto forma di impegno fideiussorio da un soggetto diverso dal mutuatario a garanzia dell'esatto adempimento a restituire il debito contratto da quest'ultimo.
Diverse sono le forme di garanzia preordinate a tale scopo (fideiussione, pegno ecc.), ma tutte mirano a garantire il creditore attraverso la neutralizzazione del rischio di inadempimento.
GARANZIE PERSONALI: LA FIDEIUSSIONE
È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui.
La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
La fideiussione non è valida se non è valida l'obbligazione principale, salvo che sia prestata per
un'obbligazione assunta da un incapace.
Non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose.
Salvo patto contrario, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, nonché alle spese per la denunzia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive.
GARANZIE REALI: L’IPOTECA
L'ipoteca costituisce una delle forme più efficaci di garanzia per il creditore. Essa infatti attribuisce un diritto di prelazione sul bene, che vale a tutelare il creditore contro il pericolo dell'insolvenza. L'ipoteca si costituisce mediante iscrizione in pubblici registri.
Oggetto dell'ipoteca sono beni immobili o beni mobili registrati (ad es. autovetture). Il bene che ne è oggetto rimane in godimento del proprietario (lo può cioè liberamente usare).
L'ipoteca è un diritto accessorio nel senso che se il debito manca o finisce, anche l'ipoteca non ha ragione di essere e si estingue. L'estinzione è automatica dopo 20 anni dalla sua costituzione, ma se il mutuo dura di più occorre rinnovarla (per altri 20 anni); qualora si voglia vendere l’immobile prima della prescrizione ventennale dell’ipoteca, occorre chiedere alla banca l'assenso alla cancellazione.
Altra caratteristica dell'ipoteca è l'indivisibilità perché si estende sull'intero bene che ne è oggetto e sulle sue parti, a garanzia dell'intero credito e dei suoi accessori.
La garanzia ipotecaria ha un duplice contenuto: da un lato attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito, dall'altro di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato.
In ogni caso, l'ipoteca pone il creditore al riparo dalla conseguenza dell'alienazione del bene vincolato o dal concorso di altri creditori non garantiti o meno garantiti.
Il creditore pignoratizio ha un diritto di preferenza sul prezzo ricavato dalla vendita. Tale diritto è collegato ad un sistema di pubblicità, consistente nell'iscrizione nei pubblici registri immobiliari che è altresì costitutiva di un certo grado di efficacia.
L'ipoteca comprende quattro elementi essenziali: il "titolo", ovvero il documento che giustifica l'acquisizione dell'ipoteca; l' "iscrizione"; il "bene immobile"; il "credito da garantire".
L'ipoteca si costituisce con l'iscrizione nei Registri Immobiliari e si richiede con la presentazione del titolo e di una nota in doppio originale sottoscritta dal richiedente. Nel mutuo ipotecario il titolo è costituito dal contratto di finanziamento. Il contratto di finanziamento deve essere redatto per atto pubblico. La nota deve contenere tutte le indicazioni in modo preciso, cosicché le omissioni e le inesattezze che inducono incertezze sulle persone del creditore, del debitore, del terzo proprietario, sul credito o sull'identità dei singoli beni, determinano la nullità dell'iscrizione ipotecaria.
Gli istituti di credito richiedono che l'iscrizione ipotecaria sia di primo grado e preceda la consegna della somma al finanziato: solitamente la somma, pur se praticamente già erogata (e contestualmente costituita in deposito cauzionale) viene resa disponibile solo dopo la regolare iscrizione dell'ipoteca.
L'iscrizione avviene inoltre per un valore superiore al finanziamento erogato (solitamente tra il 150% e il 200%, ma si arriva anche al 300%). L'ipoteca dunque non copre solo il capitale erogato, ma anche: gli interessi nella misura concordata; gli eventuali interessi di mora nel caso di ritardi o mancato pagamento delle rate; i premi assicurativi; gli oneri erariali, i tributi, le spese, gli oneri notarili, professionali, ecc.; le spese giudiziali che la banca dovesse sostenere per il recupero di quanto dovuto.
Tale maggiore copertura tutela la banca ma non genera maggiori costi per il cliente se non per l'importo dei costi notarili, commisurati al valore dell'ipoteca.
L'ipoteca che grava su un immobile si estende anche alle sue "pertinenze" (ad esempio un garage).
Esse sono costruzioni che, pur conservando la loro natura di individualità fisica, sono assoggettate in modo attuale e permanente a servizio e ornamento di un altro immobile. Ne consegue che non occorre farne specifica descrizione nel titolo e nella nota. C'è da precisare che la pertinenza può anche essere separata dal bene immobile cui è funzionalmente legata e che di tale pertinenza si può disporre separatamente dalla cosa principale.
